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建设工程实务中，签订《内部承包合同》或者《内部承包协议》的现象较为普遍，通常认为内部承包是施工企业经营模式的革新，以具备相应资质为前提，属于合法经营。但内部承包合同因其约定的内容不同，在效力方面存在差异，而且建工实务中普遍存在以内部承包合同之名，行“违法转包”“违法分包”“挂靠”之实。本文旨在既往司法判例的基础上，对建工领域内部承包合同的效力认定问题进行梳理。

壹一、建设工程内部承包合同的定义现行法律并未对建设工程内部承包合同有明确定义。实务中通常认为内部承包合同是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》所述：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为”。贰建设工程内部承包合同效力的判定（一）部分法院对内部承包合同效力的意见1.福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》-如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。2.浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》-如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院(2015)浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录，综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。3.其他要件：内部承包人可以自负盈亏，但对外以施工企业的名义展开活动，施工企业对外承担责任案例8：（2016）最高法民终361号-贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事案从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”........本案中实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。综上，内部承包合同的认定应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。根据审判实践，应根据是否具备以下全部情形综合认定内部承包：一是施工企业与下属分支机构或项目经理、职工存在隶属行政管理关系或劳动关系并缴纳相关社保。二是内部承包人在经济活动中使用施工企业的资质、商标及企业名称等是履行职责行为。三是施工企业对内部承包的项目进行了实质上的管理和监督，现场人员接受施工企业的调动、任免。四是施工企业对内部承包的工程在人、财、物方面进行了必要的支持和协调。五是内部承包人在经济上可以自负盈亏，但对外以施工企业的名义展开经济活动，施工企业对外承担责任。叁小结以上就是司法实务中法院根据内部承包合同约定的权利义务、实际履行情况等做出的效力认定。内部承包是一种企业内部经营模式革新，以具备相应资质为前提，不会对工程质量造成负面影响，故因其属于合法经营。但实践中，相关施工主体尤其要注意以内部承包为掩饰，行非法转包、违法分包、挂靠之实，提高风险防范意识，避免产生纠纷造成损失。

转载于公众号：张国印建设工程号